破产受理前，土地使用权已作价出资，但未办理过户，如何看待土地使用权过户与破产财产

案件：

2014年12月，甲公司与乙公司拟在海南成立一家投资公司，双方约定，甲方以其名下所有的5000平方米的土地使用权进行出资，出资比例为公司注册资本金的30%，乙公司以货币进行出资，出资比例为公司注册资本金的70%。合同签订后，甲公司向新成立的投资公司交付了土地，乙公司向该投资公司支付了出资款，甲乙双方分别在工商局登记为投资公司的股东，并依章程约定，分别持有公司30%、70%的股权。公司成立后，以上5000平米的土地使用权因地上建筑物的问题，一直无法办理变更登记手续，土地使用权的登记人一直为甲公司，非投资公司。2017年甲公司因经营不善，申请企业破产。值此，甲公司与投资公司发生争议，甲方公司认为，5000平方米的土地使用权仍旧登记在公司名下，未做物权的变更登记手续，甲公司仍是该5000平方米土地的使用权人，该土地应作为破产财产，由全体债权人依破产法的规定进行分配；投资公司则持相反意见，投资公司认为该5000平方米的土地使用权除了没有办理过户手续之外，土地的使用权利实际上早就归投资公司所有，由投资公司控制，甲公司作为投资公司的股东有义务向其履行完整的出资义务，且出资义务早在2014年，破产发生在2017年，公司破产不能对抗出资义务，就此，双方争执不下。在破产前，土地使用权已作价出资，但未办理过户，是应当履行股东的出资义务将土地使用权过户给投资公司，还是将其列为破产财产，我们来共同探讨一下。

一、          进行破产程序后，哪些财产属于破产财产，哪些不属于破产财产？

《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十四条规定，破产财产由下列财产构成：（一）债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产；（二）债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产；（三）应当由债务人行使的其他财产权利。

此条规定，比较宽泛，并没有给出具体的指导意见，原则上说明了只要是属于债务人的财产或者在破产终结前债务人取得的财产就属于破产财产。司法实践中，财产存在方式多种多样，仅凭此条规定来判断哪些是债务人财产，确实会存在认识上的不同与偏差。

2013年9月16日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定：下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。

     根据以上规定，可以看出该条规定排除在债务人财产之外的，首先是属于他人的财产，债务人仅是占有人或者使用人的情形。其次，明确了在所有权保留买卖中没有获得所有权的财产，这里必须符合两个要件，一是所有权是保留的，保留在出卖方，即所有权人是出卖方，不是买受方债务人，二是债务人没有取得财产权利，即财产是动产的没有完成交付，不动产的没有完成过户，此时该财产的权利人可以直接取回财产，该财产不属于债务人所有，不能列入到破产财产当中。再次，所有权属于国家的，国家利益大于个人的利益，不能将属于国家的财产列为破产财产，毋庸置疑。最后，是兜底条款，其他法律法规规定的不属于债务人的财产。另外，该《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》还规定了设定了担保物权的财产，也属于债务人财产，但是担保权人有权在担保的范围内优先受偿，只有在担保物权消灭或者在实现担保物权后有剩余价值的，才可用于清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。

二、          履行土地使用权的过户出资行为，是否属于物权期待权？

本律师认为，本案中，甲公司已将土地交付给了投资公司，投资公司已实际占有、控制并使用了该土地，因该土地产生的收益也列入到了公司的收益当中，且甲公司从法律意义上成为了投资公司股东，享有了公司30%的股权，仅仅没有完成的就是土地使用权的过户手续问题，投资公司凭借甲公司以土地使用权的出资方式进而获得土地使用权的期待，应当符合物权期待权。而不能机械的将甲公司以土地使用权进行出资的行为，归入到出资行为当中，而否定了出资行为的实质问题是土地使用权的出资。土地是不动产，是具有保值与增值价值的，它不同于货币或者其他出资方式，这是具有专属性的，投资公司之所以接受了甲公司土地使用权的出资方式而不是其它方式的出资，正是出于对土地使用权及其价值的期待，是对这一特殊物权的期待权。

三、          土地使用权的过户与破产财产的冲突适用问题

依据以上第一条、第二条的论述，本律师认为投资公司对于5000平方米特定物权的期待权是合理合法的，且出资行为发生在破产之前，甲公司作为投资公司的股东具有向投资公司专属、特定的出资义务，应当在过户与破产财产当中选择适用过户，使甲公司完成对投资公司的出资义务，这并未侵害其他债权人的利益。

持否定观点的提出，如果法院支持了投资公司的诉求，甲公司为投资公司办理了土地使用权的过户手续，就属于债务人向个别债权人履行了个别清偿行为，不符合破产法的规定，损害了其他债权人的利益。《中华人民共和国破产法》第十六条：人民法院经受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。

对此观点本律师持反对意见，理由是，破产法第十六条规定的是债务人对债权人的个别清偿。本案当中，甲公司并不是投资公司的债务人，而是投资公司的出资人、股东，甲公司的土地使用权过户给投资公司的行为并不属于债务的履行，而是属于出资行为的后续履行与完成。投资公司获得了甲公司完整意义上的出资，甲公司作为投资公司的股东依法享有相应的股权是确定的，对于甲公司的债权人是没有利益损害的。

四 、债务人与其他当事人在诉讼过程当中，法院受理了债务人的破产，前述案件是否必须中止审理？

《中华人民共和国破产法》第二十条规定：人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。由上可知，一旦人民法院受理了破产申请，在管理人接管债务人财产之前的全部民事诉讼和仲裁案件都应当中止，管理人接管债务人的财产后再行继续。那么是所有的民事案件在管理人接管债务人的财产后都要继续吗？根据最高人民法院民二庭负责人就破产法若干问题（二）答记者问可以看出，在破产申请受理后，所有基于债务人财产的清偿均应通过破产程序解决，而不得通行个案诉讼、仲裁或者执行等方式获得个别清偿。根据该条，如果诉讼是源于债务人财产的清偿，案件在破产申请时已立案审理但未审结的，要先中止审理，在破产宣告后法院应驳回债权人的诉讼请求。另外，在破产申请受理之后，债权人就债务人财产起诉的，人民法院是不受理的，债权人应当通过破产程序申报债权，在破产财产范围内依破产法的规定分配债权。